Le pouvoir qui s’est écrit lui-même
Comment le Conseil constitutionnel a progressivement construit, par sa propre jurisprudence, l’étendue de son pouvoir face aux représentants élus du peuple
Le mot est volontairement excessif. Parler des « crimes » du Conseil constitutionnel ne renvoie évidemment pas au droit pénal. C’est une formule polémique destinée à poser une question politique : comment une institution conçue comme un arbitre technique est-elle devenue, au fil des décennies, un acteur central de la décision publique ?
Le Conseil constitutionnel affirme ne faire que dire le droit. Pourtant, en interprétant les principes constitutionnels, il détermine concrètement ce que les élus ont encore le droit de décider. Autrement dit : il exerce un pouvoir. Un pouvoir d’autant plus considérable qu’il se présente comme purement juridique.
Des trois pouvoirs à un pouvoir nouveau
Depuis Montesquieu, la démocratie libérale repose sur un principe simple : la séparation des pouvoirs.
Trois fonctions structurent l’État :
• le pouvoir exécutif, qui gouverne
• le pouvoir législatif, qui vote la loi
• le pouvoir judiciaire, qui l’applique.
Au XXᵉ siècle, certains observateurs ont même ajouté un quatrième pouvoir : l’information, celui des médias. Mais l’évolution institutionnelle française conduit aujourd’hui à poser une question nouvelle. Ne faut-il pas reconnaître l’existence d’un pouvoir supplémentaire, discret mais décisif : celui du Conseil constitutionnel ? Car il possède une prérogative exceptionnelle : annuler la loi elle-même, pourtant expression centrale de la souveraineté démocratique.
1971 : l’invention du bloc de constitutionnalité
Tout bascule avec la décision du 16 juillet 1971 sur la liberté d’association. La Constitution de 1958 prévoit simplement que le Conseil constitutionnel contrôle la conformité des lois à la Constitution. Mais en 1971, le Conseil décide que la Constitution ne se limite pas à son texte. Elle inclurait également plusieurs textes fondamentaux de l’histoire républicaine. C’est ainsi qu’apparaît ce que les juristes appellent le bloc de constitutionnalité.
Ce bloc comprend aujourd’hui :
• la Constitution de 1958
• la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789
• le Préambule de la Constitution de 1946
• la Charte de l’environnement de 2004
• les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
Ces textes deviennent donc des normes constitutionnelles. Or il faut le dire clairement : aucun texte constitutionnel n’a explicitement autorisé le Conseil constitutionnel à créer ce bloc.
Il n’est né :
• ni d’une révision constitutionnelle
• ni d’une loi
• ni d’un référendum.
Il est né d’une décision du Conseil constitutionnel lui-même. Autrement dit, l’institution a construit elle-même l’assise juridique de son propre pouvoir. Le juge devient architecte de la norme
À partir de cette décision, le Conseil va enrichir progressivement ce bloc.
Il identifie lui-même :
• des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République
• des objectifs à valeur constitutionnelle
• des principes implicites.
Puis il leur donne valeur constitutionnelle. Et c’est au nom de ces principes qu’il peut ensuite annuler la loi votée par le Parlement. Le Conseil constitutionnel devient ainsi le gardien mais aussi le constructeur de la norme constitutionnelle.
La coloration politique du Conseil constitutionnel
Peut-on dire, à la lumière de la composition du Conseil constitutionnel depuis une trentaine d’années, qu’il serait structurellement proche d’un bord politique ? La réponse est plus nuancée qu’il n’y paraît.
Les membres du Conseil sont nommés par des autorités politiques :
• le Président de la République
• le Président de l’Assemblée nationale
• le Président du Sénat.
À cela s’ajoutent les anciens présidents de la République membres de droit. En théorie, cette pluralité devrait garantir un équilibre. Dans les faits, la composition du Conseil dépend largement des majorités politiques successives et des réseaux politiques et administratifs dont proviennent ses membres : anciens ministres, hauts fonctionnaires, parlementaires ou juristes proches du pouvoir.
Cependant, contrairement à une idée répandue, la jurisprudence du Conseil constitutionnel n’obéit pas toujours à une logique partisane simple. Les décisions ont parfois contredit les gouvernements qui avaient nommé ses membres. Le problème n’est donc pas nécessairement celui d’une partisanerie directe, mais celui d’une culture juridique et administrative largement commune, issue des mêmes écoles, des mêmes corps et des mêmes références intellectuelles. Le Conseil constitutionnel peut ainsi développer une vision normative propre qui n’est pas toujours celle du Parlement.
L’exemple de la justice des mineurs
Dans plusieurs décisions relatives à la justice pénale des mineurs, le Conseil constitutionnel a consacré un principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel la justice des mineurs doit rester prioritairement éducative. Ce principe, tiré de l’ordonnance de 1945, a été élevé par le Conseil au rang constitutionnel. Dès lors, toute réforme visant à modifier profondément la justice des mineurs se trouve limitée par ce principe constitutionnel dégagé par le Conseil lui-même. Ainsi, une orientation majeure de la politique pénale peut être verrouillée par la jurisprudence d’une institution non élue.
La QPC : un progrès qui étend encore le pouvoir du Conseil
La réforme constitutionnelle de 2008 a introduit un mécanisme nouveau : la Question prioritaire de constitutionnalité, dite QPC. Elle permet à tout justiciable, au cours d’un procès, de soutenir qu’une loi porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution.
La procédure est la suivante. Le justiciable soulève la question devant le juge ordinaire. Si la question paraît sérieuse, elle est transmise soit au Conseil d’État soit à la Cour de cassation. Ces juridictions opèrent un filtrage. Si la question est jugée recevable, elle est renvoyée au Conseil constitutionnel. Celui-ci peut alors déclarer la loi contraire à la Constitution et l’abroger. La QPC constitue indéniablement une avancée pour la protection des libertés individuelles. Mais elle a aussi eu une conséquence institutionnelle majeure. Le Conseil constitutionnel est devenu une véritable cour constitutionnelle permanente capable d’intervenir à tout moment dans l’application de la loi. Son pouvoir d’influence sur l’ordre juridique s’en trouve considérablement renforcé.
Qui contrôle le contrôleur ? La démocratie signifie le gouvernement du peuple par le peuple. Dans une démocratie représentative, les citoyens élisent des députés et des sénateurs qui sont les représentants du peuple souverain et qui votent la loi en son nom.
Mais lorsqu’une institution peut :
• définir les normes constitutionnelles
• élargir ces normes
• censurer les lois votées par les représentants élus du peuple
une question devient inévitable: Qui a autorisé le Conseil constitutionnel à construire la norme qui renforce son propre pouvoir ? Le peuple a-t-il été consulté ? Non. Une révision constitutionnelle l’a-t-elle décidé ? Non. Quelle juridiction peut censurer une décision du Conseil constitutionnel ? Aucune.
La limite ultime : l’éthique des membres
Le Conseil constitutionnel ne connaît aucun recours contre ses décisions. Il n’existe aucune juridiction supérieure capable de casser ses arrêts. En pratique, la seule limite réelle à son pouvoir réside dans l’éthique intellectuelle et institutionnelle de ses membres. Autrement dit dans leur capacité à ne pas transformer un pouvoir de contrôle en pouvoir de gouvernement juridique. Car lorsqu’une institution définit elle-même les principes constitutionnels qu’elle applique, la frontière entre interprétation et création normative devient fragile.
Un exemple volontairement absurde
Imaginons un instant que le Conseil constitutionnel décide de dégager du bloc de constitutionnalité un nouveau principe fondamental. Par exemple : le principe constitutionnel de bonheur public garanti. À partir de là, toute loi pourrait être censurée au motif qu’elle porterait atteinte au bonheur des citoyens. Une réforme fiscale pourrait être jugée contraire au bonheur des contribuables. Une réforme du travail pourrait être considérée comme génératrice d’inquiétude sociale. Une réforme éducative pourrait être censurée parce qu’elle provoquerait du stress. L’exemple est volontairement absurde. Mais il illustre une réalité institutionnelle. Le pouvoir d’interprétation peut devenir un pouvoir de création normative. Et cette création échappe largement au contrôle démocratique.
La comparaison avec la Cour suprême américaine
Certains répondent immédiatement que la Cour suprême des États-Unis possède un pouvoir comparable. La comparaison est en partie exacte mais elle est aussi trompeuse. Aux États-Unis, la Cour suprême est explicitement conçue comme la juridiction suprême du système judiciaire. Ses juges sont confirmés par le Sénat à l’issue d’auditions publiques approfondies. Leur philosophie juridique est discutée publiquement. Surtout, le système institutionnel américain repose sur un ensemble de contre-pouvoirs plus puissants. Les États fédérés disposent de compétences importantes. Le Congrès peut modifier certaines lois pour contourner une décision judiciaire. Et, dans certains cas, un amendement constitutionnel peut renverser une jurisprudence.
En France, au contraire, le Conseil constitutionnel n’a pas été conçu en 1958 comme une cour suprême. À l’origine, il devait surtout être un arbitre entre le Parlement et l’exécutif. Son rôle s’est progressivement étendu par la construction, par le Conseil lui-même, de la jurisprudence qui définit aujourd’hui l’étendue de son propre pouvoir.
La question qui dérange
Le Conseil constitutionnel peut censurer le Parlement. Il peut censurer le gouvernement. Il peut censurer la loi. Mais personne ne peut censurer le Conseil constitutionnel.
Et surtout, lorsqu’il a créé le bloc de constitutionnalité, il ne s’est adressé :
• ni au peuple
• ni au Parlement
• ni à une quelconque autorité supérieure.
Il a décidé. Seul. Ainsi est né un pouvoir qui définit lui-même la norme qui fonde son autorité. Certains y voient l’évolution naturelle d’un État de droit. D’autres y voient autre chose. Un coup d’État juridique silencieux, progressif, permanent, rampant. Une dépossession tranquille du peuple souverain. Car dans une démocratie, le pouvoir appartient en principe au peuple. Dans les démocraties représentatives, ce pouvoir s’exerce par l’intermédiaire des élus qui représentent la nation et votent la loi en son nom.
Or ici, une institution non élue a construit elle-même l’architecture juridique qui lui permet de limiter les décisions prises par les représentants du peuple souverain. Et plus le temps passe, plus cette réalité devient visible. Le Conseil constitutionnel avance désormais de moins en moins masqué.
La question n’est donc plus seulement juridique. Elle est profondément politique. Qui gouverne réellement lorsque celui qui contrôle la loi définit lui-même les règles de son propre pouvoir ? Une démocratie peut accepter qu’un juge contrôle la loi. Elle doit s’interroger lorsque ce juge commence à écrire lui-même la Constitution qu’il applique.
Et si, à force de contrecarrer les décisions des représentants du peuple, le pouvoir qui s’est écrit lui-même (avec d’autres institutions non élues, judiciaires notamment) finissait par rencontrer un jour la colère du peuple réel ?
© Paul Germon
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