« Quand la loi est vague, c’est la tyrannie qui commence. » — Denis Diderot
« Les juges ne doivent exercer ni la force ni la volonté, mais seulement le jugement. » — James Madison, Federalist No. 78
« Quand la loi devient morale et que la morale devient jurisprudence, la justice cesse d’être un rempart : elle devient un pouvoir sans mandat. » — Richard C. Abitbol
POUR UNE REFORME DEMOCRATIQUE DE LA JUSTICE DANS LES DEMOCRATIES REPRESENTATIVES
INTRODUCTION
Toute démocratie repose sur un équilibre institutionnel fragile. Cet équilibre n’est ni naturel ni spontané : il est le produit d’une architecture constitutionnelle destinée à organiser la souveraineté populaire, à garantir la responsabilité politique et à prévenir toute confiscation du pouvoir.
Or, depuis plusieurs décennies, un phénomène commun aux démocraties contemporaines s’impose : la montée en puissance d’autorités non élues, et en particulier du pouvoir judiciaire, au détriment du pouvoir législatif. Cette évolution pose une question centrale, rarement affrontée frontalement : UN POUVOIR NON ELU PEUT-IL DEVENIR LE POUVOIR SUPREME SANS QUE LA DEMOCRATIE ELLE-MEME SOIT VIDEE DE SA SUBSTANCE ?
LA SOUVERAINETE POPULAIRE COMME FONDEMENT EXCLUSIF DE LA LEGITIMITE DEMOCRATIQUE
Dans une démocratie représentative, la souveraineté n’est ni diffuse ni abstraite : elle appartient au peuple et s’exerce par le Parlement élu.
Le Parlement est le seul pouvoir :
• Issu directement du suffrage universel,
• Investi d’un mandat politique explicite,
• Politiquement responsable devant les citoyens.
À ce titre, il est le seul détenteur légitime du pouvoir normatif, c’est-à-dire du pouvoir de créer, modifier ou abroger la loi.
L’exécutif et le judiciaire ne sont pas des pouvoirs concurrents : ce sont des pouvoirs délégués, fonctionnels, subordonnés à la volonté générale exprimée par la représentation nationale.
LA SEPARATION DES POUVOIRS : SPECIALISATION FONCTIONNELLE, NON EGALITE DE LEGITIMITE
La séparation des pouvoirs est fréquemment interprétée comme une égalité entre institutions. Cette lecture est erronée.
Dans une démocratie parlementaire :
• Le pouvoir législatif est originaire ;
• Les pouvoirs exécutif et judiciaire sont dérivés.
La séparation des pouvoirs vise à éviter leur concentration, non à les placer sur un pied d’égalité politique. Toute prétention du pouvoir judiciaire à se poser en contre-pouvoir souverain face au Parlement constitue une rupture conceptuelle avec le modèle démocratique représentatif.
LE POUVOIR JUDICIAIRE : UNE FONCTION D’APPLICATION, NON DE PRODUCTION NORMATIVE
La mission du pouvoir judiciaire est strictement délimitée :
• Appliquer la loi,
• Garantir son exécution équitable,
• Trancher les litiges conformément au texte voté.
Le juge n’est ni l’auteur de la loi, ni son censeur politique, ni son interprète créatif. Il ne dispose d’aucun mandat populaire pour apprécier l’opportunité, la moralité ou l’orientation idéologique d’une norme.
En cas d’ambiguïté ou de lacune législative, le seul organe compétent est le législateur lui- même.
Toute substitution du juge à cette fonction revient à transférer la souveraineté normative à un pouvoir non élu.
LA JURISPRUDENCE COMME SOURCE AUTONOME : UN PROBLEME DEMOCRATIQUE STRUCTUREL
La jurisprudence, conçue comme un outil de cohérence technique, tend progressivement à devenir une source normative autonome.
Ce glissement pose trois problèmes majeurs :
- Un problème de légitimité
Les normes jurisprudentielles sont produites par des acteurs non élus. - Un problème de sécurité juridique
Le droit devient instable, dépendant de la composition des juridictions et de leur orientation doctrinale. - Un problème de responsabilité démocratique
Les décisions normatives échappent à toute sanction politique.
Dans ces conditions, la jurisprudence cesse d’être un instrument technique pour devenir un pouvoir politique implicite.
CONSTITUTION : GARDE-FOU, ALIBI OU REGLE DU JEU ?
Une Constitution démocratique ne peut être une morale, ni un réservoir de valeurs indéterminées. Elle doit être la règle du jeu.
Or, toute règle du jeu possède une propriété essentielle : elle ne peut être modifiée par les joueurs en cours de partie.
Un garde-fou constitutionnel ne peut être ni flou ni interprétatif à l’infini. S’il dépend de la subjectivité de ceux chargés de l’appliquer, il cesse d’être un garde-fou et devient un levier de pouvoir discrétionnaire.
LE CAS FRANÇAIS : SUBJECTIVISATION DU CONTROLE CONSTITUTIONNEL
Le cas du Conseil constitutionnel français illustre cette dérive. Initialement conçu comme un organe de contrôle juridique formel, il s’autorise désormais à censurer la loi au nom de principes généraux tels que :
• Liberté,
• Égalité,
• Fraternité.
Ces notions relèvent de l’axiologie politique et morale, non de normes juridiques objectivables. Leur contenu est :
• Polysémique,
• Historiquement variable,
• Dépourvu de bornes normatives stables.
En s’appuyant sur ces concepts, le juge constitutionnel ne se contente plus d’appliquer la Constitution : il arbitre des valeurs, en son âme et conscience. Ce glissement est démocratiquement problématique :
• Absence de mandat populaire,
• Absence de responsabilité politique,
• Imprévisibilité normative.
JUSTICE, MORALE ET RESPONSABILITE : LE RAPPEL HISTORIQUE
L’Histoire démontre que la justice, lorsqu’elle se retranche derrière le légalisme, peut devenir
l’alibi de l’injustice.
Les grandes catastrophes politiques du XXᵉ siècle montrent que :
• Des lois profondément injustes ont été appliquées avec rigueur,
• La morale invoquée a posteriori n’a jamais empêché la forfaiture,
• La dilution de la responsabilité collective facilite l’oubli politique.
La justice ne peut donc se substituer ni à la souveraineté populaire, ni à la responsabilité démocratique.
RESPONSABILITE COLLECTIVE ET DEMOCRATIE
Dans une démocratie, le peuple ne peut être à la fois souverain et irresponsable. Le mécanisme est simple :
• Le peuple vote,
• Il désigne ses représentants,
• Il devient responsable de leurs décisions.
Refuser cette responsabilité collective revient à transformer la démocratie en fiction morale, où la faute est toujours attribuée à des institutions abstraites ou à des individus isolés.
CONCLUSION : POUR UNE REFORME CONSTITUTIONNELLE DE L’AUTORITE JUDICIAIRE
La montée en puissance du pouvoir judiciaire au détriment du Parlement est un symptôme majeur de la crise démocratique contemporaine. Lorsque :
• La norme est produite sans mandat populaire,
• La Constitution devient interprétative,
• La responsabilité politique se dissout,
la démocratie ne disparaît pas brutalement : elle se vide progressivement de sa substance.
Une réforme constitutionnelle de l’autorité judiciaire doit donc viser :
• À réaffirmer la primauté du Parlement,
• À borner strictement le pouvoir d’interprétation,
• À restaurer la responsabilité démocratique comme principe cardinal.
La Constitution doit rester la règle du jeu, et non l’alibi de ceux qui prétendent en être les arbitres moraux.
© Richard Abitbol
Président d’honneur du CJFA
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